A fim de garantir a veracidade do documento de controle de Jornada de Trabalho, que dispõe sobre os direitos e deveres tanto para ao empregador quanto para seus empregados (contendo o cumprimento da jornada normal e horas extraordinárias trabalhadas), tal documento não deve conter de nenhuma forma:
– borrões;
– rasuras;
– emendas; e
– qualquer elemento que coloque em prova sua veracidade.
Será de responsabilidade exclusiva do empregado os modos como serão feitas as anotações da Jornada, podendo optar por:
– marcação mecânica por cartão de ponto;
– marcação manual no livro ou folha de ponto;
– marcação eletrônica, nesse caso, o empregador deverá utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), previstos na Portaria MTE nº 1.510/09; ou
– poderá estabelecer formas próprias de anotação para cada setor.
A forma de anotação escolhida poderá sofrer a qualquer momento modificações pelo empregador, sem que se alterem as condições de trabalho e independente da aprovação do empregado.
Nos casos de empresas que tenham acima de dez trabalhadores, as anotações de entrada e saída são obrigatórias, independente do modo escolhido, conforme instruções dispostas no SEPRT (Secretaria Especial de Previdência e Trabalho), devendo conter uma prévia assinalação do período de repouso, nos termos do parágrafo 2º do art. 74 da CLT, vigente.
Em caso de escolha de uso do SREP, o mesmo deve ser fiel em seus registros, não devendo, em nenhuma hipótese, conter qualquer ação que desacredite seus fins legais, ao qual se destina, tais como:
a) restrições de horário à marcação do ponto;
b) marcação automática do ponto, utilizando horários predeterminados ou o horário contratual;
c) exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de horas extraordinárias; e
d) existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado.
É importante ressaltar que, caso haja descumprimento de qualquer determinação ou especificação dispostas na Portaria MTE nº 1.510/09, haverá descaracterização do controle eletrônico de jornada, pois o mesmo não concluirá sua finalidade, e portanto será lavrado como auto de infração, baseado no art. 74, paragrafo 2º, da CLT, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho. Se for comprovada a adulteração dos horários anotados pelo trabalhador ou a existência de algum dispositivo, programa ou sub-rotinas que possam adulterar os dados do controle de jornada ou parametrizações e bloqueios nas anotações, caberá ao Auditor-Fiscal do trabalho reter os documentos e equipamentos, copiar os programas e os dados que sejam necessários, a fim de comprovar os atos ilícitos.
O MTE possibilitou aos empregadores por meio da Portaria nº 373/11 a escolha de adoção de sistemas alternativos para o controle da Jornada de trabalho, porém, tais sistemas devem ser autorizados por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que sejam observados os seguintes pontos:
– o uso da faculdade implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento;
– os empregadores deverão disponibilizar aos empregados o valor de remuneração, até o momento do pagamento referente ao período em que está sendo aferida a frequência e informá-los sobre qualquer ocorrência que possa alterar sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo.
Em caso de sistemas alternativos eletrônicos de controle de Jornada de Trabalho, que também devem ser acordados coletivamente, não deverão assentir:
– Restrições à marcação do ponto;
– Marcação automática do ponto;
– Exigência de autorização prévia para marcação de horas extraordinárias; e
– Alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado.
Os sistemas eletrônicos deverão (em caso de fiscalização):
– Estar disponíveis no local de trabalho;
– Ter as identificações de empregador e empregado; e
– Possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro real (como citado acima) das anotações realizadas pelo empregado.
É importante entender que, para a adoção desse sistema alternativo de controle de Jornada de trabalho, é necessária a autorização em acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme previsto na Portaria MTE nº 373/11 e corroborado pelo Precedente Administrativo MTE nº 23, disposto a seguir:
“Precedente Administrativo nº 23 – Jornada – Controle alternativo
Os sistemas alternativos de controle de jornada só podem ser utilizados quando autorizados por convenção ou acordo coletivo.
REFERÊNCIA NORMATIVA: art. 7º, XXVI da Constituição Federal, art. 74, § 2º da CLT e Portaria nº 1.120, de 8 de novembro de 1995.”
Devido a algumas invalidações por meio da Justiça do trabalho leia-se abaixo para facilitar a compreensão de tais invalidações, transcrevemos:
“HORAS EXTRAS – CONTROLE DA JORNADA POR EXCEÇÃO – MODALIDADE FRÁGIL E TEMERÁRIA – ÔNUS DA PROVA REVERTIDO AO EMPREGADOR – INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA NORMATIVA – HORAS EXTRAS DEVIDAS
Em que pese a existência de previsão normativa embasando o controle de jornada apenas por exceção, fato é que tal modalidade de controle é demasiadamente frágil e até temerária, pois possibilita fraudes e enseja na inversão do ônus da prova a respeito da jornada de trabalho do reclamante para o empregador. Ademais, muito embora a cláusula em apreço disponha que ‘todas as exceções existentes serão rigorosa e exclusivamente apontadas pelos Empregados’ e que ‘esses poderão, a qualquer momento, acessar o sistema de controle alternativo de jornada de trabalho, tanto para efetuar, excluir ou alterar registros, como consultar informações e apontamentos’, da prova oral colhida em audiência verifica-se que os apontamentos não eram realizados pelos trabalhadores, que apenas limitavam-se a assinar os espelhos de ponto, sem ao menos conferi-los. Assim, ao revés do entendimento de origem, não há como dar validade aos controles de frequência colacionados ao volume em apartado, tampouco ao acordo de compensação. A uma, porque assinalados em desacordo com os termos da cláusula normativa. A duas, porque da prova oral colhida em audiência, infere-se que os mesmos não correspondem à jornada efetivamente cumprida pelo demandante. Apelo do autor a que se dá provimento. (Processo: RO 00000575020145020065 SP 00000575020145020065 A28, Relator(a): VALDIR LORINDO, Julgamento: 05/05/2015, Órgão Julgador: 6ª TURMA, Publicação:13/05/2015)”
CONTROLE DE PONTO ‘POR EXCEÇÃO’. INVALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 338, INCISO I, DO TST
Firmou-se o entendimento nesta Corte de que o sistema de controle de ponto ‘por exceção’, por meio do qual o empregado somente registra os horários que fogem ao estabelecido contratualmente, é inválido, por afrontar o art. 74, § 2º, da CLT. Mesmo nas hipóteses em que Acordos Coletivos ou Convenções Coletivas de Trabalho prevejam a sua adoção, deve-se ponderar que a validade destas normas está condicionada à sua consonância com o ordenamento jurídico vigente, isto é, devem prevalecer como fonte do Direito do Trabalho quando não colidem com normas de ordem pública, não apenas acrescentando direitos, mas também estipulando o seu real modo de exercício, favorecendo a adaptação da legislação trabalhista às diversas circunstâncias econômicas, sociais, geográficas, etc. Este é o espírito da Constituição Federal, que é a fonte normativa por excelência e que deve inspirar toda a legislação de caráter inferior. Se a norma coletiva afronta dispositivo legal, como na hipótese, deve ser considerada inválida. Não juntados os controles de horário do agravado, incide o previsto na Súmula nº 338, inciso I, deste Tribunal. A decisão regional encontra-se de acordo com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o que afasta a alegação de afronta a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Aplica-se à hipótese o disposto na Súmula nº 333 e no art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR – 1366-08.2010.5.01.0055 Data de Julgamento: 19/08/2015, Relator Desembargador Convocado: Francisco Rossal de Araújo, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015).
HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO.
A legislação trabalhista não autoriza registro de horário por exceção. A lei determina expressamente a anotação da hora de entrada e da hora de saída do trabalhador, de forma que seja possível verificar a jornada efetiva de trabalho (CLT, 74, p. 2º). Ineficaz, portanto, a norma coletiva que, além de dificultar a fiscalização do trabalho por parte do Estado, dispõe sobre norma de ordem pública. Precedentes do TST. Recurso Ordinário da ré a que se nega provimento, nesse ponto. (PJ e TRT/SP 1000223-93.2016.5.02.0712 – 11ª Turma – RO – Rel. Eduardo de Azevedo Silva – DeJT 23/01/2018)
RECURSO DE REVISTA. SISTEMA DE CONTROLE ALTERNATIVO DE JORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. PROVIMENTO.
A teor do preceito insculpido no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, é dever desta Justiça Especializada incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites da lei. A negociação coletiva, nessa perspectiva, é um instrumento valioso que nosso ordenamento jurídico coloca à disposição dos sujeitos trabalhistas para regulamentar as respectivas relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. É inequívoco que, no âmbito da negociação coletiva, os entes coletivos atuam em igualdade de condições, o que torna legítimas as condições de trabalho por eles ajustadas, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Assim, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva, desde que resguardados os direitos indisponíveis, devem prevalecer sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada resulta de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, no qual as perdas e ganhos recíprocos têm presunção de comutatividade. Na hipótese, a Corte Regional reputou inválida a norma coletiva em que autorizada a marcação somente das horas extraordinárias realizadas, sob o fundamento de que contrariava previsão expressa em lei. Isso porque, em razão de o artigo 74, § 2º, da CLT determinar, obrigatoriamente, a anotação, pelo empregador, dos horários de entrada e de saída dos empregados, essa exigência não poderia ser afastada por meio de negociação coletiva. Conforme acima aduzido, a Constituição Federal reconhece a validade e a eficácia dos instrumentos de negociação coletiva, desde que respeitados os direitos indisponíveis dos trabalhadores. Ocorre que a forma de marcação da jornada de trabalho não se insere no rol de direitos indisponíveis, de modo que não há qualquer óbice na negociação para afastar a incidência do dispositivo que regula a matéria, com o fim de atender aos interesses das partes contratantes. Impende destacar, inclusive, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, autoriza a prevalência das normas coletivas que disciplinam a modalidade de registro de jornada de trabalho em relação às disposições da lei. É bem verdade que o aludido preceito, por ser de direito material, não pode ser invocado para disciplinar as relações jurídicas já consolidadas. Não se pode olvidar, entretanto, que referido dispositivo não trouxe qualquer inovação no mundo jurídico, apenas declarou o fato de que essa matéria não se insere no rol das garantias inegociáveis. Ante o exposto, mostra-se flagrante a afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-2016-02.2011.5.03.0011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018)”.
Entende-se, portanto, que caso o sistema alternativo de controle de jornada seja considerado inválido em reclamação trabalhista e, o empregador não apresente os cartões de ponto que tenham sido preenchidos diariamente com os horários de entrada e saída do trabalho, prevalecerá a jornada indicada pelo empregado reclamante em sua petição inicial. A invalidade do sistema adotado gera, assim, presunção favorável à jornada alegada pelo empregado, desde que não seja provado o contrário.
O empregador deve adotar ainda, por precaução, além do disposto na Portaria MTE nº 373/11, os pontos abaixo:
– Exigir a assinatura do empregado nos controles de exceção (entenda-se por exceção, que os empregados param de registrar entradas e saídas diárias nos controles de ponto e registram somente situações de exceção ao cumprimento de horas normais, ou seja, atrasos e horas extraordinárias, presumindo-se, assim, o cumprimento das horas normais.);
– Nos meses em que não houver nenhuma hora extraordinária ou ocorrência de faltas, atrasos e/ou saídas antecipadas, emitir o controle de ponto com a observação de que somente houve o cumprimento da jornada contratual e solicitar ao empregado que assine o documento para que não haja suspeita, por parte da Justiça do Trabalho, de sonegação de cartões de ponto para não pagamento de horas extras;
– Permitir o acesso dos empregados aos lançamentos feitos nos registros por exceção, quando adotado o ponto eletrônico, sob pena de invalidação.
Mediante a todas as informações lidas, é importante ressaltar que mesmo havendo registros por exceção, o método mais seguro consiste em manter o controle de horário, tanto de entrada, quanto de saída dos empregados, anotados manualmente, mecânica ou eletrônica, apontando assim as horas trabalhadas de fato durante o dia.
Foram desenvolvidos softwares de sistema alternativo de controle da Jornada de Trabalho, por meio de computador, smartphones ou tablets, criando o REP alternativo.
Em 05 de junho de 2013, Manoel Dias, ministro do Trabalho e Emprego, assinou o despacho no processo nº 46125.000007/2013-49, o qual aprovava a criação de um Grupo de Trabalho, no setor do Conselho de Relações de Trabalho (CRT), proposto pela Recomendação nº 004/CRT, de 20 de março do mesmo ano, com a finalidade de realizar estudos técnicos e normativos, com o objetivo de adotar sistemas alternativos de Controles Eletrônicos de Jornada de trabalho, atendendo os princípios de:
– Ter segurança dos dados registrados;
– O acesso do trabalhador aos seus registros;
– O acesso da fiscalização aos registros;
– O registro de ponto pelo próprio trabalhador; e
– A garantia de inexistência de mecanismos de registro automático de ponto.
O MTE voltou a afirmar sua posição quanto ao controle de Jornada feito atualmente, atende aos pré-requisitos de segurança e confiabilidade para o empregador, o empregado e para o governo. Disse ainda que o REP poderá evoluir, entretanto deverá ser feito com a preocupação de não haver um retrocesso, muito menos flexibilização dos princípios de segurança de seus equipamentos, os quais registram o ponto eletrônico. Ressaltou ainda, a não oposição por parte do Governo que entidades sindicais façam acordos coletivos para a adoção do sistema alternativo eletrônico de Jornada de Trabalho, desde que sigam os termos propostos nas Portarias MTE nº 1510/09 e nº 373/11.
Já o INMETRO concluiu que a proposta de REP Alternativo não prevê mecanismos que garantam a integridade das informações geradas e para a segurança do aplicativo de registro de ponto e, portanto, não conceitua um novo produto, mas somente a flexibilização dos Sistemas de REP já vigentes. Entenda-se por flexibilização a permissão que o REP seja implementado, principalmente, como um software, sem qualquer limitação ao ambiente computacional. Vale lembrar que essa flexibilização resulta em um produto menos confiável, como já lido anteriormente.
Diante disso, o MTE acatou os pareceres técnicos apresentados pelo INMETRO, porém manifestou-se adversamente a tais propostas, pois, com os avanços obtidos através da Portaria MTE nº 1510/09, não cabe flexibilizar a segurança dos sistemas de REP atuais, se for pra ter sistemas menos confiáveis do que os atuais.
Em empresas que tenham acima de dez empregados, a anotação do ponto não observará a empresa, mas o estabelecimento, ou seja, caso determinada empresa tenha vários estabelecimentos com mais de dez empregados, não será obrigatório a marcação de ponto pelos empregados. Todavia, se a empresa quiser instituir a anotação de ponto, a fim de precaver-se, não existe nenhum documento legal que vete essa escolha.
Não existe disposição que especifique que informações constarão no documento de controle de Jornada, bem como SE desconhece um modelo oficial de tal documento, porém deverá estar especificado a jornada individual de cada empregado, e no mínimo ter os elementos abaixo:
– Identificar o empregado (nome, função, número e série da CTPS, ficha de registro de empregado ou número de ordem no livro);
– Identificar empregador (nome do empregador ou razão social, o CNPJ, o CNAE e o endereço);
– Especificar o horário de trabalho do empregado, com indicação dos intervalos para repouso ou alimentação, como também para repousos semanais remunerados;
– Ter espaços para as anotações de hora de entrada e saída da jornada diária, para registros de ocorrência e assinatura do empregado.
Ficará a cargo do empregador a assinatura do empregado no documento de controle de Jornada, que será determinado por contrato de trabalho ou do Regulamento Interno. Todavia não exista uma exigência legal para as assinaturas ao final de cada mês ou período, é importante que o empregador colha as assinaturas dos empregados, para garantir-se legalmente. Caso o controle de Jornada seja por meio eletrônico, o ponto deverá ser formalizado.
Ressalta-se que não há nenhum documento legal que estabeleça o uso de somente um documento de controle de ponto, podendo haver mais de um cartão para o mesmo empregado em um mesmo período, embora haja discordância em tal procedimento, algumas empresas adotem um cartão para a jornada de trabalho normal e um cartão para as horas extraordinárias.
O período de controle do cartão, ficha, livro ou controle eletrônico de jornada, poderá ser mensal ou bimestral. Independente do fechamento do ponto, a remuneração do trabalhador deverá ser paga até o 5º dia útil do mês seguinte.
É importante ressaltar que a folha de pagamento, segue o regime de competência e, sendo encerrado o mês, os cartões de ponto (ou sistema alternativo), serão recolhidos e verificados, assim como os atestados médicos, para que o empregador possa ter o controle das horas e dias trabalhados, faltas justificadas e injustificadas, durante o período.
O empregado fará a marcação de sua jornada externa em ficha ou papeleta de serviço externo, conforme disposto no 3º paragrafo do artigo 74 da CLT e do artigo 13 da Portaria MTb. Em caso de ausência do empregado, o qual exerce funções externas, o empregador fará a anotação de entrada e saída, e, portanto o empregado terá dois controles de jornada de trabalho, como disposto no artigo 14 da Portaria MTB nº 3626/91 como modelo único de quadro de horário de trabalho e aprovado na Portaria MTb nº 576/41.
Não serão obrigados a fazer o controle de jornada de trabalho os casos previstos no art. 62, I, II, parágrafo único, da CLT, nas seguintes hipóteses:
– Os empregados que exercem atividade externa incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, tal condição será anotada na ficha ou folha do livro de registro de empregados (parte de “Observações”), bem como na CTPS (parte de “Anotações Gerais”). Reitera-se que não é necessária a elaboração de um documento a parte, em que se estabeleça essa condição, porém, não há documentos que proíbam. Entretanto, se houver obrigatoriedade de comparecimento diário à empresa (mesmo que seu serviço seja externo, tais como: motorista, vendedores etc.), o empregador manterá em seu poder as fichas ou papeletas, para as devidas anotações da jornada.
– Os gerentes, assim considerados os exercentes do cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial;
– Teletrabalho.
Os gerentes (cargos de gestão) não estarão sujeitos a jornada de trabalho, desde que sua remuneração do cargo de confiança (gratificação da função, caso haja) seja superior ao valor de sua remuneração efetiva, acrescida de quarenta por cento (40%).
Entenda-se por gerente, aquele que tem poderes de gestão, tais como:
– Admitir ou demitir empregados;
– Advertir;
– Punir;
– Suspender; e
– Fazer compras ou vendas em nome do empregador.
É importante ressaltar ainda, que mesmo não havendo uma legislação que mencione tais atribuições, o gerente é aquele que tem um mandato, mesmo que verbal e não formal, para administrar a empresa. Os gerentes (com as características já mencionadas), não farão jus à hora extraordinária e, portanto, a empresa não efetuará qualquer desconto caso haja atrasos ou faltas, pois, não estão sujeitos a jornada de trabalho.
O desembargador Sergio Pinto Martins compreende que o pagamento de gratificação de função, tem como objetivo compensar a responsabilidade do cargo exercido.
A dispensa do controle de Jornada de Trabalho, não será aplicada aos empregados se sua remuneração do cargo de confiança seja inferior ao valor da remuneração efetiva acrescida de quarenta porcento (40%). Observe:
– Um ocupante de cargo de confiança com poder de gestão da empresa (contrata, assalaria, demite etc.):
– Salário contratual: R$ 5.000,00;
– Acréscimo de cargo de confiança: R$ 3.000,00;
– Total: R$ 8.000,00 – remuneração efetiva.
Nesse caso, a remuneração efetiva é superior ao salário efetivo de seu cargo, pois:
– R$ 5.000,00 + 40% = R$7.000,00
Compreende-se então que o empregado atende aos requisitos dispostos no art. 62, inciso II da CLT, e, portanto, dispensado da anotação de sua jornada e sem direito a horas extraordinárias, adicional noturno, compensação de horas e períodos mínimos de repouso.
Observe um outro exemplo:
– Um ocupante de cargo de confiança com poder de gestão da empresa (contrata, assalaria, demite etc.):
– Salário contratual: R$ 5.000,00;
– Acréscimo de cargo de confiança: R$ 1.000,00;
– Total: R$ 6.000,00 – remuneração efetiva.
Nessa situação, o valor da remuneração apurada é inferior a remuneração efetiva do cargo, pois:
R$ 5.000,00 + 40% = R$ 7.000,00.
Portanto esse empregado não se enquadra no disposto do art. 62, inciso II da CLT, então se aplicam as regras de duração de trabalho, ou seja, estarão sujeitos ao controle de jornada. Reitera-se que caso não haja a anotação do horário, o empregador estará sujeito a multa administrativa aplicada pelo Auditor-Fiscal, se houver uma fiscalização em sua empresa e o empregado poderá pedir judicialmente o pagamento das horas extraordinárias (se houver).
Tal gratificação não é condição para que o empregado seja dispensado do controle de jornada de Trabalho, todavia seja compreensível como sendo condição de gerente.
É importante lembrar que no caso de o gerente ter esse título, mas sem as atribuições citadas acima, ele estará sujeito ao controle de jornada, e consequentemente terá os mesmos direitos já citados. Tal compreensão se deve a leitura do Precedente Administrativo MTE nº 49, conforme disposto:
“Precedente Administrativo nº 49 – Jornada. Controle. Gerentes.
O empregador não está desobrigado de controlar a jornada de empregado que detenha simples título de gerente, mas que não possua poderes de gestão nem perceba gratificação de função superior a 40% do salário efetivo.
Referência Normativa: art. 62, II e parágrafo único, e art. 72, § 2º, da CLT“.
Serão dispensadas da utilização do quadro de horário, disposto no caput do art. 74 da CLT, os empregadores que utilizam os registros mecânicos, manuais ou eletrônicos individuais que tenham a pré-assinalação dos períodos de repouso ou alimentação e entrada e saída, conforme previsto no art. 13 da Portaria MTB nº 3.626/91.
Conforme o 1º parágrafo do art. 58 da CLT, não serão descontadas ou computadas como horas extraordinárias as variações de horário no registro de ponto que excedam cinco minutos, observando o limite máximo de dez minutos por dia.
Portanto, existe uma tolerância para atrasos e para se considerar horas extraordinárias de cinco minutos, que não poderão ultrapassar o limite de dez minutos diários. Observe os exemplos:
– O empregado chegou atrasado cinco minutos e saiu, antecipadamente, seis minutos antes do término da jornada. Neste caso, deverão ser descontados 11 minutos;
– O empregado chegou atrasado cinco minutos e saiu, antecipadamente, cinco minutos antes do término da jornada, totalizando dez minutos diários. Neste caso, não serão descontados, pois não ultrapassou o limite máximo de dez minutos diários;
– O empregado chegou atrasado 11 minutos. Neste caso, serão descontados os 11 minutos;
– O empregado excedeu o horário de saída em dez minutos. Terá direito a receber horas extraordinárias, pois, excedeu o limite estabelecido de cinco minutos no registro de ponto.
Caso o cartão de ponto tenha o chamado “Horário Britânico”, e portanto, um horário inflexível, o empregado não tem variação de horário, pois, são tidas como inválidas, o ônus da prova é invertido e, caberá ao empregador provar que o empregado não realizava horas extraordinárias, de acordo com a compreensão do TST (Tribunal Superior do Trabalho), manifestando por meio da Súmula TST nº 338, III, transcrito a seguir:
“Súmula nº 338 Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1) – Res. 129/05 – DJ 20/04/05
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – Res. 121, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 – Inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 – DJ 11.08.2003)”.